Privé WhatsApp als bewijs in ontslagzaak

Een privé berichtje via WhatsApp als bewijs in een ontslagzaak: mag dat zomaar? Sinds de corona crisis is thuiswerken aan de orde van de dag. De grens tussen zakelijk en privé is daardoor niet altijd even helder. 

De laptop en de telefoon van de werkgever worden nu vaker dan voorheen voor privédoeleinden gebruikt. Voor vakantiefoto’s of voor apps zoals Instagram, WhatsApp en TikTok. Het is denkbaar dat werkgevers de neiging hebben om hun werknemers bij het thuiswerken willen controleren, maar is het wel toegestaan dat een werkgever bijvoorbeeld privé berichten van werknemers leest ter controle? Daar mocht de kantonrechter in Amsterdam recentelijk over oordelen. 

Wat speelde er? 

De werkneemster in kwestie, een assistent hotel manager bij een hotel in Amsterdam, meldde zich ziek bij haar werkgever met griepklachten. Een aantal dagen later was zij nog steeds afwezig. Wanneer een collega gebruik maakt van een (voor algemeen gebruik geschikte) bedrijfslaptop blijkt deze nog ingelogd te staan op het WhatsApp-account van de zieke werkneemster. Wat blijkt? De werkneemster is niet ziek, maar bezig met verschillende sollicitaties. Zo valt er in berichtjes aan haar moeder en haar vriend onder andere te lezen dat ze “goed toneel heeft gespeeld” en “niet weet hoe lang ze nog de griep kan gebruiken als excuus om thuis te blijven.” Daarnaast staat er in de berichtjes vermeld dat de werkneemster bij twee andere bedrijven sollicitatieprocedures heeft lopen. De valse ziekmelding komt de werkneemster duur te staan: ze wordt op staande voet ontslagen. De werkgever vindt het onaanvaardbaar dat de werkneemster heeft gelogen en stelt dat er sprake is van bedrog. 

De werkneemster laat het er niet bij zitten en spant een procedure aan bij de kantonrechter. Volgens haar had de werkgever de berichtjes nooit mogen lezen en zijn haar privacy rechten geschonden. Zij vraagt de kantonrechter om het ontslag op staande voet te vernietigen en vraagt salaris over deze periode. De kantonrechter hier niet in mee. Het staat buiten kijf staat dat de werkgever kennis heeft genomen van zeer privacygevoelige informatie waarvan de werkneemster niet had gewild dat de werkgever dit zou zien. De werkneemster heeft er echter wel zelf voor gekozen om de WhatsApp-applicatie op een laptop van de werkgever te plaatsen. Bovendien was deze laptop niet van haar, maar werd deze door meerdere collega’s gebruikt. Daarnaast, zo stelt de kantonrechter, is het ook bij onrechtmatig verkregen bewijs zo dat het maatschappelijk belang om de waarheid aan het licht te brengen, meestal zwaarder weegt dan het feit dat het bewijs onrechtmatig verkregen is. Tenslotte weegt de rechter mee dat de werkneemster ten tijde van het proces al een nieuwe baan had gevonden: de periode van inkomensverlies was dus relatief kort. Dikke pech voor de werkneemster, dus.

Privacy tijdens het thuiswerken 

Nu de corona crisis en daarmee het thuiswerken voortduurt, zal de scheidslijn tussen werk en privé voorlopig dun blijven. Er lijken tot op heden geen afwijkende regels te gelden voor het controleren van thuiswerkende werknemers, anders dan de reguliere privacy regels die gelden op grond van de Algemene Verordening voor Gegevensbescherming (AVG). Dit betekent dat een werkgever alleen (privé) berichten mag lezen indien hij aan de werknemers kenbaar maakt dat: 

1. Deze mogelijk kunnen worden worden gecontroleerd; 
2. Er een legitiem doel is voor de controle en dat dit doel zwaarder weegt dan het belang van de werknemer; 
3. De controle noodzakelijk is. 

Leg de regels rondom privacy schriftelijk vast 

Op grond van de AVG geldt er dus een zwarte toets voor werkgevers om (privé) berichten van hun werknemers te controleren. Als tip aan werkgevers willen wij meegeven om de regels rondom controle zo veel mogelijk schriftelijk vast te leggen. Dit kan bijvoorbeeld in de arbeidsovereenkomst zelf (die wordt ondertekend), maar ook in een personeelshandboek of een protocol met gedragsregels voor de werknemers (mits hiernaar verwezen wordt in de arbeidsovereenkomst). Draag er als werkgever zorg voor dat de werknemers op de hoogte zijn van alle regels die gelden rondom privacy.  

Echte privacy bestaat niet? 

Toch heeft bovenstaande uitspraak heeft ons laten zien dat échte privacy voor werknemers niet lijkt te bestaan. Indien een werkgever (al dan niet per ongeluk) belastende privé berichten vindt, dan kan hij deze alsnog gebruiken als belastend bewijs in een procedure, zoals een ontslagzaak. Dit is zelfs zo op het moment dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs doordat de privacy rechten van de werknemer zijn geschonden.